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El día 4 de marzo de 2014, a las 10 hrs, el prof. Claudio Antonio Agüero San Juan de la Universidad de Valparaiso y la Universidad H. Hurtado (Santiago de Chile) dio un seminario sobre la Racionalidad objetiva y la racionalidad subjetiva en las decisiones probatorias. Siguen el resumen, el video y una nota crítica de Diego Dei Vecchi.


Resumen. El autor pone el foco de atención en la presunta necesidad de encontrar criterios valorativos (y no meramente epistémicos) intersubjetivamente controlables que guíen la adopción de ciertas decisiones judiciales relativas al ofrecimiento y producción de pruebas así como también, y especialmente, a la distribución ‘dinámica’ de las cargas probatorias en el proceso judicial. Su preocupación recae sobre algunos procedimientos que resultarían típica y paradigmáticamente desigualitarios, frente a los cuales los desarrollos teóricos que ven al fenómeno probatorio como un problema eminentemente epistémico se mostrarían como insuficientes.



Acerca de la Racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva en las
decisiones probatorias
de Claudio Agüero San Juan

Diego Dei Vecchi
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I.

Las ideas que aquí me propongo reconstruir fueron presentadas por el profesor Claudio Agüero San Juan (en adelante ASJ) durante un seminario desarrollado en el TILPh. Estas ideas forman parte de un interesante proyecto de investigación en progreso, sumamente ambicioso tanto desde el punto de vista teórico cuanto en lo relativo a sus objetivos prácticos. Me atrevería a decir que las ideas centrales pueden reconducirse al enlace entre, por un lado, la distinción ‘racionalidad objetiva y subjetiva’ y, por el otro, las cuestiones relativas a la distribución de la carga de la prueba en el marco procesal. [1]

La investigación estaría guiada, al decir del autor, principalmente por dos intuiciones: la primera de ellas consiste en la necesidad de encontrar criterios de flexibilización probatoria para procesos judiciales paradigmáticamente desigualitarios (e.g. procesos del consumo, reclamos al estado). Esto sería necesario sobre todo allí donde la regulación procesal pretenda ser flexible y conceda a los decisores facultades de distribución del onus probandi de acuerdo a la llamada ‘carga probatoria dinámica’. Muy brevemente: aquella según la cual la carga probatoria recae sobre la parte con mayor facilidad de acceso o disponibilidad de los medios de prueba. Esta facultad distributiva del onus probandi en cabeza del juez sería en Chile, según la Corte Constitucional, extraíble como principio (acaso implícito) del texto constitucional. Ello así, en términos de ASJ, según una interpretación correctora de dicha Corte.

Frente a esto, el autor parece especialmente preocupado por la indeterminación resultante de este principio ‘corrector’, a saber: quién carga con el onus probandi en cada tipo de proceso, o quién carga con él en cada clase de circunstancias dentro de un determinado tipo de proceso. En definitiva, la preocupación reside en la ausencia de un criterio o conjunto de criterios que permitan determinar el modo en que la regla de carga dinámica se aplica, es decir, cuándo puede decirse que una u otra parte tiene la facilidad de acceso o disponibilidad de los medios de prueba.

La segunda intuición que motiva la iniciativa de ASJ apunta a la presunta impotencia de los desarrollos teóricos de la que él llama «escuela de Girona» frente a este problema. [2] Para el autor la insuficiencia de esta orientación radicaría en que su aproximación a los problemas de prueba en el proceso llevaría a entender la facilidad probatoria que orienta a la aplicación de la regla de ‘carga dinámica’ en términos puramente epistémicos, como problema eminentemente empírico. Él considera, en cambio, que la importancia de la distribución judicial del onus probandi radica más bien en la posibilidad de contemplar otro tipo de facilidades, no necesaria ni exclusivamente de carácter epistémico. En este sentido el foco de atención habría de ponerse más bien sobre argumentos normativos tendientes a determinar las facilidadesde una u otra parte según valores procesales no epistémicos, por ejemplo, la igualdad procesal o igualdad de armas, principio de contradicción, capacidad de impugnación, derecho de defensa, etc. En definitiva, valores concurrentes y eventualmente en conflicto con el de búsqueda de la verdad.

Esto estaría relacionado además con una visión especialmente optimista de la «escuela de Girona», respecto a la posibilidad de fijar estándares objetivos de prueba a través de formulaciones normativas del legislador («densificación del derecho probatorio»). Para el autor esta no es ni la única ni la mejor vía: cierta discrecionalidad judicial, dice, es irreductible más allá de la densificación de los textos legislativos. Ello mostraría la necesidad de contar con una teoría (normativa) o un conjunto de criterios (normativos) para determinar «cuándo y por qué el valor de la verdad frente al problema de la carga probatoria dinámica es desplazado por otro valor concurrente» o cuándo y por qué el valor de la verdad (en términos de argumentos epistémicos vinculados a la facilidad o disponibilidad de acceso a prueba) debe ser desplazado en favor de la igualdad de armas, el derecho de defensa, la posibilidad de impugnación, etc.

II.

Partiendo de estas dos intuiciones, el autor propone tres tipos de ajustes, correspondientes a tres dimensiones o sectores paralelos o independientes. [3] Intentaré a continuación presentar brevemente estas dimensiones desde la óptica del autor, para luego efectuar, en el punto III, algunos comentarios críticos. Estos comentarios están en mayor o menor medida inspirados en la discusión que en el seminario aquí comentado se llevase a cabo. Las tres dimensiones son (1) la teoría de la racionalidad, (2) la relación justificación-verdad y (3) la teoría política subyacente a la justificación de las decisiones judiciales.

Con respecto a lo primero (1) ASJ intenta mostrar el carácter insatisfactorio del «modelo de racionalidad clásico» con que estaría comprometida (explícita o implícitamente) la «escuela de Girona» frente al tipo de decisiones probatorias que a él preocupan (i.e. las relativas a la distribución del onus probandi de acuerdo a la regla de carga dinámica). En ese modelo de racionalidad, el juez buscaría exclusivamente la verdad de los enunciados fácticos. Frente a ello, ASJ destaca la necesidad de tomar en consideración las relaciones entre racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva, especialmente sobre la base de las consideraciones de Riccardo Caracciolo en su artículo así titulado del año 1987. [4] La racionalidad subjetiva consistiría en la coherencia de las decisiones del juez (o cualquier otro sujeto) con su propio sistema de valores. La racionalidad objetiva, por el contrario, consistiría en la consistencia de las decisiones con un sistema de valor intersubjetivamente compartido y, por tanto, controlable.

De tal modo, en vistas a evitar la situación paradojal de obtención de decisiones racionales en términos subjetivos e irracionales en términos objetivos (i.e. no consistentes con un sistema de valores compartidos) y, en consecuencia, impredecibles; dice el autor, es necesario construir un sistema de valor compartido para evaluar la racionalidad de ciertos tipos de decisión, en particular, aquellas dirigidas a la distribución de cargas dinámicas probatorias. Esto deja espacio, sostiene, para un discurso de filosofía política o moral que sustente la priorización de los valores concurrentes: «la idea de racionalidad subjetiva como creencia individual, solitaria o autónoma del juzgador no tiene mucho sentido en relación a este problema». Problemas como el de la carga probatoria dinámica exigen, desde su punto de vista, hacer colapsar los sistemas de racionalidad subjetiva con los de racionalidad objetiva.

En lo concerniente a (2) la dimensión de la relación entre justificación y verdad, la postura de Girona tal como el autor la presenta estaría comprometida con un modelo de justificación con verdad. Ello entraría en crisis, una vez más, con el tipo de decisiones de que ASJ se ocupa, donde el juez puede desplazar el valor de verdad promoviendo otro fin (e.g. igualdad procesal), lo que exigiría modificar el modelo justificativo de la decisión del juez. La solución propuesta por Rodrigo Sánchez Brígido y Hugo Seleme se le presenta como adecuada a estos fines en tanto demuestran la posibilidad de concebir las condiciones de justificación de decisiones judiciales (acto y norma) al margen de la verdad. [5]

Por último, en la dimensión caracterizada como de (3) filosofía política, ASJ pone de manifiesto ciertos compromisos ideológicos. El modelo de Girona sería adecuado, desde su punto de vista, frente a procesos netamente acusatorios, y especialmente dentro del proceso penal. Sin embargo, en procesos desiguales, como los de consumo o litigios de ciudadanos contra el Estado, el modelo no funcionaría adecuadamente. Él propone un modelo neoconsecuencialista, basado en el carácter (ideológicamente) deseable de que el juez pueda usar razones no neutrales, no liberales, o no univerzalizables, relevantes respecto a su posición frente al conflicto para justificar la decisión de distribuir la carga de la prueba sin atender a todas las razones empíricas del problema. Propone derrotar las razones empíricas para favorecer la igualdad procesal: un activismo judicial en búsqueda de una justificación sustantiva de la protección de la parte más débil de la relación procesal.

Así vista la cuestión, la posición neoconsecuencialista permitiría corregir ciertos defectos que en algunos procesos judiciales se manifestarían ab initio. El autor piensa principalmente en aquellos defectos que serían característicos de algunos contextos sociopolíticos en los que, por ejemplo, se torna necesario proteger a los ciudadanos frente a intereses empresariales. En estas circunstancias, sería necesario (¿deseable?) un poder judicial fuerte, que no deba recurrir al legislador para corregir dichos defectos. Por lo demás, la impugnabilidad de las decisiones judiciales sería control suficiente sobre estas decisiones y evitaría la indefensión de la parte fuerte a la que el activismo judicial de instancia inferior haya eventualmente afectado.

III.

Primero. En lo que a la primera dimensión respecta, i.e. la relación entre racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva, y especialmente en lo referente a la necesidad de contar con criterios de racionalidad intersubjetivamente controlables, no me parece del todo clara la peculiaridad que este problema pueda presentar respecto a la distribución de cargas probatorias en comparación con cualquier otro tipo de justificación normativa. Es decir, si tal como ASJ afirma la presencia de una cierta discrecionalidad judicial es siempre irreductible, pues la presencia de sistemas de valor individuales, autónomos, subjetivos parece invadir por igual todos esos irreductibles espacios de discrecionalidad, relativos a cuestiones probatorias y no. Más aún, limitándose a la consideración de tales cuestiones, puede verse incluso que esta clase de problemas se presentan en diversos estratos del procedimiento probatorio. ASJ apunta a las decisiones acerca de la distribución de la carga probatoria, donde la ausencia de criterios de racionalidad objetiva se manifestaría en la determinación de las facilidades probatorias. Sin embargo, desde hace un buen tiempo la misma clase de problemas vienen preocupando a los teóricos en relación a los criterios de suficiencia probatoria, esto es, en lo relativo a la distribución (moral) del riesgo de error entre partes, lo cual, en ausencia de estándares objetivos, parece quedar indefectiblemente a discreción judicial. [6]

Segundo. En lo que a la relación justificación-verdad respecta, ha de destacarse antes que nada que la afirmación según la cual la «escuela de Girona» estaría comprometida con una «justificación con verdad» no parece del todo correcta. Jordi Ferrer Beltrán, por ejemplo, concibe a la verdad como ideal regulativo del proceso: el objetivo institucional del mismo7. Sin embargo, la verdad de los enunciados fácticos, no solo no es el único valor procesal desde su punto de vista, sino que ni siquiera es condición necesaria de la justificación de dichos enunciados en el marco de la decisión judicial. La aceptación por parte del juez de un enunciado fáctico para ser utilizado como premisa de su decisión, por el contrario, estará justificada siempre que dicho enunciado esté probado, y esto es compatible con su falsedad. Esto es así porque el enunciado fáctico estará probado siempre que «haya pruebas suficientes en favor de su aceptación» aún cuando sea falso.

En cualquier caso, ASJ aclaró durante la discusión que su crítica a las tesis de la escuela de Girona apunta más bien al lugar central que dicha escuela otorga al resultado probatorio relegando a un segundo plano lo concerniente a las decisiones adoptadas durante aquello que Ferrer Beltrán llama el momento de «conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas». Pues bien, sobre este punto cabe todavía una observación. Si bien no parece dudoso que la cuestión de las cargas dinámicas y de la facilidad para proporcionar elementos de prueba sea una cuestión que afecta al momento de conformación de elementos de juicio; lo cierto es que tampoco parece reducirse a ello. En efecto, esto parece ser sumamente relevante también, y quizás sobre todo, para el resultado probatorio: la cuestión de quién debe o debía proporcionar los elementos de juicio es determinante al momento de la toma de decisión. En este sentido, la regla de carga dinámica, y la regla de carga de la prueba más en general, determina quién cargará con las consecuencias de que un enunciado fáctico esté o no suficientemente probado. En este aspecto, estándar de prueba (i.e. regla de decisión acerca de la suficiencia de la prueba respecto al enunciado fáctico) y regla de carga de la prueba parecen ser complementarias. Esta última determina quién debe – o debía – probar qué enunciado fáctico (e.g. p o ¬p); la primera determina si quien debe o debía hacerlo lo ha hecho o no. Si bien no puedo detenerme aquí sobre el punto, en este aspecto, las cargas dinámicas son (como mínimo) un tanto llamativas: bajo ciertas configuraciones podrían llevar a ‘sorprender’ a una de las partes del proceso alterando a posteriori, recién al momento de la decisión, las ‘reglas de juego’. Por ejemplo, alguien es demandado por daños dado que (el demandante afirma) ejecutó p, lo que habría producido el daño. Al momento de la decisión el juez se encuentra con que el actor no probó que p. Sin embargo, evalúa que las facilidades probatorias (epistémicas y/o no) las tenía más bien el demandado, quien, concluye, debería haber probado que ¬p8. Esto no solo altera (o determina) la regla acerca de quién tenía el imperativo de probar, sino que determina además cuál es el enunciado que debía probarse. No estoy seguro de cuánto pueda protegerse la igualdad procesal en situaciones de este tipo.

Tercero, y último. El neoconsecuencialismo se presenta como una postura alentadora, al menos para quien, como quien suscribe, comparta la ideología de ASJ. Sin embargo, a menos que la propia ideología pueda encontrar fundamento en razones sustantivas y/o que todos los jueces de hecho la compartan (lo que encuentro poco probable), parece ser un arma de doble filo. Si los ahora fortalecidos jueces, no vinculados al legislador, no adhieren al sistema de valor neoconsecuencialista (o por lo menos a alguno agradable), y si éste sistema tampoco se impone de algún modo objetivo, pues la herida será doble: ni se habrá logrado el ‘colapso’ entre racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva, ni tendremos decisiones judiciales distributivas del onus probandi ideológicamente deseables (y quizás incluso desagradables). El desafío de la investigación que Claudio Agüero San Juan se propone estará entonces, en este punto, en proporcionar razones prácticas vinculantes en favor del neoconsecuencialismo.

Bibliografía

Bayón Mohino, J. C., 2009: «Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano», en Analisi e diritto 2008: 15-34.

Caracciolo, R. A., 1987: «Racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva», en Doxa: cuadernos de filosofía del derecho, 4: 145-151.

Caracciolo, R. A., 2009: El derecho desde la filosofía: ensayos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales.

Ferrer Beltrán, J., 2007: La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

Ferrer Beltrán, J., 2013: «La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasibenthamiana», en C. e. Vázquez, Estándares de prueba y prueba científica. Madrid – Barcelona – Buenos Aires – Sao Paulo: Marcial Pons:21-39.

Sánchez Brígido, R. & H. O. Seleme, 2002: «Justificación sin verdad», en Analisi e diritto 2001: ricerche di giurisprudenza analitica: 285-294.

Notas

1 El video del seminario se encuentra disponible en https://istitutotarello.org/2014/02/22/242/#more-242.
2 Identifica a esta escuela con las ideas de, por lo menos, Jordi Ferrer Beltrán, Larry Laudan y Michele Taruffo.
3 Cabe poner de manifiesto en cualquier caso que ASJ explicita ciertas dudas acerca de la conexión y posibilidad de tensión entre estas dimensiones, así como también la posibilidad de detectar otras dimensiones relevantes a tal efecto o la necesidad de descartar algunas de las presentadas. Todo ello forma parte, claro está, del trabajo de investigación proyectado.
4 Caracciolo, 1987 ahora también en Caracciolo, 2009: 71-79.
5 Sánchez Brígido & Seleme, 2002.
6 Por todos, Bayón Mohino, 2009, Ferrer Beltrán, 2013.
7 Ferrer Beltrán, 2007: 29-30.
8 Dejando de lado además la no poco conflictiva cuestión de la prueba de los llamados ‘hechos negativos’.

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